Cancel·lació d’antecedents penals: només per a ciutadans amb residència legal a Espanya?

Qualsevol autorització inicial de residència que se sol•liciti per residir a Espanya comportarà l’exigència de no tenir antecedents penals ni a Espanya ni a qualsevol altre país on l’estranger sol•licitant hagi residit (art. 31 Llei d’Estrangeria i article 64 del Reial Decret 557/2011). Per tant, és necessari que els estrangers en situació irregular amb antecedents penals tinguin la possibilitat de cancel•lar-los. Aquí és quan entra en joc l’article 136.1 de la Llei Orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del Codi Penal (en endavant, CP) que estableix que “Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador”. Aquest dret li és reconegut a qualsevol condemnat que ja hagués satisfet la seva responsabilitat penal, sempre que compleixi els requisits que recull el mateix precepte. D’altra banda, el Reial Decret 95/2009, de 6 de febrer, pel qual es regula el Sistema de registres administratius de suport a l’Administració de Justícia, en el seu article 18.2, estipula que els interessats podran adreçar la seva sol•licitud de cancel•lació d’antecedents penals -al Registre Central de Penats- fent constar les seves dades personals i aportant el “documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, original o, en su caso, copia compulsada de los mismos”. Com podem veure el CP no esmenta quina documentació han d’aportar els sol•licitants per a la cancel•lació dels seus antecedents, i el RD 95/2009 parla de documentació en vigor, inclòs el passaport per a ciutadans estrangers, sense que faci menció a l’afegitó de “amb visat suficient”. Malgrat allò regulat per la normativa principal en matèria de cancel•lació d’antecedents, i sorprenentment, fins al mes de novembre de 2012 ens trobàvem amb la paradoxa que el Ministeri de Justícia denegava la cancel•lació dels antecedents penals sol•licitada per ciutadans estrangers en situació irregular, tot i aportant un passaport en vigor expedit per les autoritats del seu país d’origen, per no anar acompanyat d’un visat suficient que acredités la seva permanència legal a Espanya. És a dir, els immigrants que es trobaven irregularment al país, bé per no disposar d’una autorització de residència, bé per tenir caducada la que en el seu moment li va ser atorgada sense que hagi pogut renovar-la, no podien sol•licitar la cancel•lació dels seus antecedents penals; o millor dit, podien sol•licitar-ho però la mateixa els era denegada per no aportar un passaport amb visat suficient que demostrés la seva estada legal.

D’altra banda, l’article 23 del Reial Decret 1720/2007, de 21 de desembre, pel qual s’aprova el Reglament de desenvolupament de la Llei Orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal, deixa molt clar que l’exercici del dret de cancel•lació es farà mitjançant “fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique”. Hi ha la necessitat -lògicament- d’acreditar la identitat de l’interessat que ostenta el dret a demanar la cancel•lació dels seus antecedents, però no que el mateix hagi de tenir residència legal a Espanya. En el mateix sentit es pronuncia la Instrucció 1/1998, de 19 de gener, de l’Agència de Protecció de Dades, relativa a l’exercici dels drets d’accés, rectificació i cancel•lació, quan estipula que l’exercici d’aquests drets anirà acompanyada de sol•licitud i “fotocopia del documento nacional de identidad del interesado […].La fotocopia del documento nacional de identidad podrá ser sustituida siempre que se acredite la identidad por cualquier otro medio válido en derecho” (Norma primera. 3 de la Instrucció 1/1998) .

Sembla que la cosa és clara: és un dret a exercir pels interessats i que es pot dur a terme mitjançant qualsevol document identificatiu que demostri la identitat de la persona sobre els quals versen les dades a cancel•lar. Llavors, per què el Ministeri de Justícia exigia tenir residència legal a Espanya? Sincerament, no ho sabem. No hem pogut trobar cap normativa que ho justifiqui. Suposem que això ha estat motiu suficient perquè el Ministeri reaccionés i decidís canviar una “política” que funcionava sense cap empara legal.

Algunes Resolucions de la Direcció General de Modernització de la Justícia, a les quals el despatx PMF ADVOCATS ha tingut accés, varen denegar sol•licituds de cancel•lació realitzades per ciutadans estrangers amb passaport en vigor, però sense visat per residir de forma legal a Espanya, emparant-se en els articles 136.4 del CP i 18 del RD 95/2009, quan cap d’aquests preceptes fa referència al concepte del “visat suficient”. Si bé és cert que l’apartat quart de l’article 136 CP estableix que les inscripcions d’antecedents penals no seran públiques, això no és obstacle perquè la persona sobre la qual versen pugui sol•licitar la cancel•lació, amb o sense residència legal a Espanya.

No oblidem que qualsevol antecedent cancel•lable, ha de ser efectivament cancel•lat d’ofici per l’Administració de Justícia. Com ja hem dit, l’article 136 del CP diu que els condemnats tenen dret que els sigui cancel•lats els antecedents quan hagin extingit la seva responsabilitat penal, i és un dret que ha de proporcionar el mateix Ministeri de Justícia, d’ofici o, si s’escau a instància de part. Això significa que el Ministeri està -i estava- obligat per llei a “esborrar” els antecedents ja cancel•lables.

Arribats a aquest punt cal esmentar una interessant sentència sobre la matèria en la qual es va estimar un recurs d’apel•lació d’un estranger irregular interposat contra una sentència que declarava conforme a dret la denegació de la seva sol•licitud d’autorització inicial de residència i treball per tenir antecedents penals (Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid, Sala del Contenciós-Administratiu, sec. 1a, de 24 de juliol de 2008, núm. 1309/2008, rec. 644/2008). En el moment en què el recurrent va sol•licitar l’autorització de residència, i al no haver obtingut la cancel•lació dels seus penals mitjançant sol•licitud al Registre Central de Penats per no disposar de targeta de residència ni passaport “amb visat suficient”, i ser aquells cancel•lables per complir amb els requisits marcats a l’article 136 del CP, la Sala del TSJM va concloure que l’Administració havia de resoldre de fons sense tenir en compte els antecedents penals del recurrent, per ser aquests cancel•lables, i per no ser just que l’Administració “no cumpliendo con la obligación de cancelación se niegue a valorar como cancelados e ineficaces aquellos antecedentes que, de oficio, debió promover su cancelación”. PMF ADVOCATS coincideix plenament amb el criteri de la Sala, ja que entenem que uns antecedents que són cancel•lables, han de ser efectivament cancel•lats per l’Administració de justícia, tal com l’obliga el Codi Penal i el RD 95/2009. Així mateix, i d’altra banda, reproduïm un aspecte molt rellevant de la sentència que estipula que l’apel•lant “se veía impedido para solicitar su cancelación ante el Ministerio de Justicia, pues son requisitos imprescindibles para ello tener pasaporte con visado en vigor…” Entenem que els Jutges no han d’entrar en el fons de totes les qüestions que es plantegen en un litigi, però en aquest cas i tenint relació directa amb l’assumpte en qüestió ens preguntem per què la sala del TSJM també va donar per “vàlid i sabut” que certament el Ministeri no permetia al recurrent cancel•lar els seus antecedents penals per no tenir visat suficient, sense qüestionar sobre quina base legal el Ministeri exigia per a la seva cancel•lació que el recurrent tingués un visat en vigor, quan la normativa només demana un passaport en vigor que acrediti la identitat de l’interessat.

Mentre escrivíem aquest article, PMF ADVOCATS al no trobar cap norma o instrucció que exigís el ja esmentat “passaport amb visat suficient” per poder sol•licitar la cancel•lació d’antecedents penals, des de PMF ADVOCATS varem realitzar una trucada al Ministeri i ens van confirmar que evidentment s’exigia tal documentació, sense especificar sobre quina base legal. També varem parlar amb diversos companys de professió que admetien no saber quina llei o norma habilitava al Ministeri per actuar així, reconeixent per la seva banda que a molts dels seus clients -estrangers en situació irregular- se’ls havia denegat precisament per no tenir el “visat suficient “. D’altra banda, volíem saber si hi havia queixes sobre això davant el Defensor del Poble i varem trobar una queixa d’11 d’octubre de 2007 (Exp. 07030853) en la qual una ciutadana estrangera elevava la seva queixa al Defensor per haver-li estat denegat el seu dret a cancel•lar els seus antecedents en base a “Dado el carácter no público que para las inscripciones de antecedentes penales establece el artículo 136.4 del Código Penal, junto con la instancia debe aportarse copia compulsada de la documentación que acredite la identidad del solicitante. Dicha documentación es para el solicitante extranjero la Tarjeta de residencia en vigor o Pasaporte con visado suficiente y vigente”. No disposem d’espai per reproduir tota l’argumentació del Defensor del Poble, per això només direm que avalava que es pogués exigir aquest “visat suficient” per tal de confirmar la veracitat de les dades de caràcter personal que acrediten la identitat de la persona que el sol•licita. És a dir, segons el Defensor del Poble no s’estava exigint una residència legal a Espanya, sinó que amb el visat es permetia que les autoritats competents puguin estar segures que el passaport en qüestió era autèntic. Sense ànims de polemitzar, ens sembla un argument sense sentit.

Finalment, vam decidir fer una consulta formal via telemàtica al Ministeri i que ens aclarissin els nostres dubtes. La resposta va ser sorprenent: “en relación a su email le informamos que actualmente solo se exige con carácter general que el documento de acreditación de la identidad, pasaporte en caso de extranjeros no comunitarios, se encuentre en vigor”.

No volem deixar de fer menció al rellevant fet que a la pàgina web del Ministeri de Justícia es fixés com a documentació preceptiva per cancel•lar antecedents penals, per a estrangers extracomunitaris: NIE o, si s’escau, passaport amb visat suficient. Ara aquesta referència ja no apareix.

Ens alegrem que el Ministeri hagi decidit rectificar i hagi procedit a garantir el dret de tot ciutadà a cancel•lar els seus antecedents penals, tinguin o no residència legal a Espanya.