Nova interpretació del TS sobre el temps màxim de permanència a l’estranger pels perceptors d’atur

La recent Sentència del Tribunal Suprem de 18 d’octubre de 2012 (Rec. 4325/2011) modifica la normativa en matèria de seguretat social sobre el període màxim en què un treballador perceptor de la prestació per desocupació pot romandre fora del territori nacional sense perdre el dret a la mateixa. Aquesta normativa fixa aquest període en un màxim de 15 dies naturals a l’any. Si es supera aquest període sense causa de força major que ho justifiqui, es procedirà a l’extinció de la prestació amb el reintegrament, si s’escau, de les quantitats indegudament percebudes.

Prèviament a l’anàlisi de la sentència del TS i per tal d’entendre-la millor, cal exposar la normativa bàsica sobre l’extinció de la prestació per desocupació:

L’article 213.1.g del Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social (d’ara endavant, LGSS) estableix que el dret a la percepció de la prestació per desocupació s’extingirà, entre altres, quan es produeixi el “Traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen.” D’altra banda, el Reial Decret 625/1985, de 2 d’abril, pel qual es desenvolupa la Llei 31/1984, de 2 d’agost, de protecció per desocupació, en el seu article 6.3 regula els supòsits en què se suspèn i/o extingeix el dret a la prestació per desocupació, i entre ells trobem que “El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho.

No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año…”

De moment ja veiem que la legislació és bastant clara sobre això. La LGSS diu que en aquells casos en què es produeixi un trasllat de residència del beneficiari de la prestació per desocupació aquesta queda extingida. Per la seva banda, el RD 625/1985 fixa que es considerarà trasllat de residència aquell que impliqui residir per temps superior a 15 dies al país estranger del qual es tracti. Així mateix diferència entre la suspensió de la prestació i la seva extinció. Es suspendrà quan el beneficiari declari al SPEE que se’n va del país per temps superior a 15 dies i inferior a 12 mesos per a la recerca o realització de treball, perfeccionament professional, o per a la realització d’activitats emmarcades en la cooperació internacional. En canvi, la prestació quedarà extingida si es procedeix a abandonar el territori nacional per temps superior a 15 dies i sense comunicar al SPEE que va ser degut a algun dels motius esmentats.

El Tribunal Suprem en aquesta sentència ha decidit delimitar el concepte d’estada i el concepte de canvi de residència. Tots dos són conceptes indeterminats i que segons l’alt Tribunal no queden aclarits per l’actual legislació de seguretat social. Si bé és cert que el RD 625/1985 considera que hi ha trasllat de residència quan es roman a l’estranger per temps superior a 15 dies naturals, considerem, al igual que els Magistrats del TS, que no procedeix. Atenent al concepte de trasllat de residència no es pot concloure que estar més de 15 dies en un país impliqui que haguem traslladat la nostra residència a aquest. En aquest cas, estar un mes de vacances en un lloc determinat implicaria automàticament que hem trasllat la nostra residència, quan a tots els efectes no és així.

El TS exposa que aquesta llacuna legal sobre què s’ha d’entendre com trasllat de residència ha d’omplir-se no amb el RD 625/1985, sinó mitjançant la Llei Orgànica d’Estrangeria. L’article 31.1 de la LOEX distingeix entre estada i trasllat de residència temporal, fixant el canvi de la primera situació a la segona a partir dels 90 dies de permanència al país. Ergo, el TS creu adequat establir una analogia del que disposa la LOEX als casos en què s’ha de dirimir si un perceptor de prestació per desocupació incorre en una estada a l’estranger, o per contra es tracta d’un trasllat de residència. Sens dubte, PMF ADVOCATS creu que el més lògic és el fallat per l’alt Tribunal. Fins ara el Servei Públic d’Ocupació Estatal (SPEE) s’ha acollit al paràgraf segon de l’article 6.3 del RD 625/1985 per assenyalar que és trasllat de residència tot allò que superi els 15 dies naturals de permanència fora del país en el període d’un any. Sens dubte, un criteri erroni, doncs limita en excés la mobilitat dels treballadors que estiguin percebent la prestació per desocupació.

En resum, el TS àmplia de 15 a 90 dies el període en què un perceptor de la prestació per desocupació pot romandre a l’estranger sense que es consideri que hi ha trasllat de residència i per tant sense que s’extingeixi el seu dret a la prestació; canviant així el concepte de trasllat de residència i diferenciant-lo de la simple estada a l’estranger. És a dir, el TS modifica l’article 6.3 RD 625/1985 donant-li una interpretació totalment diferent de l’actual.

Un cop canviat el concepte de trasllat de residència, el TS redissenya les situacions en què quedava la prestació per desocupació quan el treballador beneficiari viatjava a l’estranger, adaptant-les al nou període de 90 dies que diferenciarà entre el trasllat de residència i la simple estada:

1) Prestació mantinguda: En els casos de sortida a l’estranger per temps no superior a 15 dies naturals a l’any, per una sola vegada, sempre que el desplaçament s’hagi comunicat a l’Administració espanyola en temps oportú.

2) Prestació extingida d’acord a la nova interpretació del TS: En els casos en què s’hagi procedit al “trasllat de residència”, és a dir romandre més de 90 dies fora del país, el que d’acord amb la LOEX és el període determinant per passar de l’estada a la residència temporal. Fins ara i d’acord al RD 625/1985, la suspensió es dóna superats els 15 dies d’estada a l’estranger. Sense cap dubte, estem davant d’un canvi significatiu.

3) Prestació suspesa en el supòsit particular de l’art. 6.3 RD 625/1985: Es tracta del supòsit ja explicat i recollit en el referit precepte que estipula que es suspendrà la prestació quan el treballador comuniqui que romandrà fora d’Espanya més de 15 dies i menys de 12 mesos per raons laborals, de perfeccionament professional o de cooperació internacional.

4) Prestació suspesa segons el nou criteri del TS: En tots els casos en què hi hagi un desplaçament a l’estranger per temps inferior a 90 dies. El que a dia d’avui provoca l’extinció automàtica de la prestació.

Com ja hem dit, aquesta sentència modifica el criteri d’extinció regulat fins ara a l’article 213.1.g de la LGSS en conjunció amb el 6.3 del RD 625/1985, de manera que ara i en compliment de la mateixa no es podrà extingir la prestació per desocupació en els casos d’estades fora d’Espanya inferiors a 90 dies, comportant solament la seva suspensió fins al retorn al país en aquest nou període màxim de permanència a l’estranger fixat pel TS.

Sobre la comunicació de les estades i trasllats de residència fora del territori nacional al SPEE el TS no diu gairebé res. Només destacar que insisteixen que cal tenir en compte tots els condicionants familiars i personals de la persona a l’hora de valorar si va poder o no comunicar oportunament el seu desplaçament i la seva durada.

Un aspecte que es troba a faltar en la sentència del Suprem és que no esmenta en cap moment la Llei sobre Infraccions i Sancions en l’Ordre Social, quel és l’encarregada d’imposar les sancions per infraccions lleus i greus als treballadors en matèria d’ocupació, formació professional i ajudes per al foment de l’ocupació. Sancions que correspon imposar al Servei Públic d’Ocupació competent (art. 48.4 LISOS).

Encara que la Sentència no faci cap menció a la LISOS, considerem necessari no només exposar els preceptes que afecten directament a l’extinció de la prestació per desocupació, sinó també explicar com pot afectar el nou criteri jurisprudencial a la seva competència sancionadora en la matèria.

L’article 25.3 de la LISOS regula com a infracció greu: “No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación.” El 47.1.b de la mateixa Llei sanciona els beneficiaris de la prestació per desocupació per infraccions greus amb la pèrdua “de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación.”

Certament la sentència del Suprem havia d’haver fet alguna referència a la LISOS, però des de PMF ADVOCATS creiem que la LISOS ja sanciona als treballadors per les infraccions en ella recollides i atorga al SPEE la potestat per fer-ho en base a la LGSS i al RD 625/1985. Per tant, si el TS modifica el sentit i la interpretació del concepte “trasllat de residència” regulat a l’article 213.1.g de la LGSS i a l’art. 6.3 del RD 625/1985, ampliant-lo de 15 a 90 dies naturals a l’any en els que es pot romandre fora d’Espanya sense que impliqui trasllat de residència; llavors la LISOS seguirà actuant dins de les seves funcions, amb l’únic canvi que ja no es procedirà a sancionar al treballador que percep la prestació per desocupació amb l’extinció de la mateixa si roman més de 15 dies fora del territori nacional sense que hagi comunicat cap de les causes previstes a l’art. 6.3 del RD 625/1985, sinó que ho farà quan el treballador romangui a l’estranger més de 90 dies en el període d’un any.

Les normes previstes a la LISOS de cap manera especifiquen que la sanció amb l’extinció de la prestació procedirà al romandre l’estranger per temps superior a 15 dies fora d’Espanya, sinó que s’atenen al que disposa la LGSS i el RD 625/1985. Entenem que si canvien els referits preceptes d’aquestes normatives, la LISOS no ha d’experimentar cap canvi, simplement canviarà la conducta del SPEE competent a l’hora de sancionar als treballadors que traslladin la seva residència a l’estranger, que ja no serà passats els 15 dies, sinó els 90 dies de permanència al país del qual es tracti.

Per finalitzar aquest article volem portar a col•lació un aspecte que la sentència no tracta en profunditat però que dóna per debatre llargament, i és la qüestió de la devolució de les quantitats indegudes que exigeix el SPEE quan es procedeix a l’extinció de la prestació per romandre fora del país més de 15 dies sense comunicar-ho i sense causa de força major que ho justifiqui. En el cas de la sentència el recurrent va romandre un total de 21 dies fora del país i li exigien la devolució de 15.368,64 euros. Considerem que és un aspecte important i que el SPEE hauria de revisar sobre quina base legal procedeix declarar com indegudament percebuda una quantia d’aquesta envergadura quan el beneficiari de la prestació només va estar 21 dies fora del país, el que significa que va percebre indegudament exclusivament 6 dies. La resta de mesos en què va percebre la prestació estava a Espanya i per tant complint amb la normativa de seguretat social.

Sense cap dubte caldrà estar atents a com afectarà aquesta sentència a la normativa actual i si aquesta produirà un canvi legislatiu sobre això.