Cancelación de antecedentes penales: ¿solo para ciudadanos con residencia legal en España?

Cualquier autorización inicial de residencia que se solicite para residir en España llevará aparejada la exigencia de no tener antecedentes penales ni en España ni en cualquier otro país en el que el extranjero solicitante haya residido (Art. 31 Ley de Extranjería y Art. 64 del Real Decreto 557/2011). Por lo tanto, resulta necesario que los extranjeros en situación irregular con antecedentes penales tengan la posibilidad de cancelarlos. Aquí es cuando entra en juego el artículo 136.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) que establece que “Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador”. Este derecho le es reconocido a cualquier condenado que ya hubiera satisfecho su responsabilidad penal, siempre y cuando cumpliera los requisitos que recoge el mismo precepto. Por otra parte, el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, en su artículo 18.2, estipula que los interesados podrán dirigir la solicitud de cancelación de sus antecedentes penales -al Registro Central de Penados- haciendo constar sus datos personales y aportando el “documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, original o, en su caso, copia compulsada de los mismos”.

Como podemos ver el CP no menciona qué documentación han de aportar los solicitantes para la cancelación de sus antecedentes; y el RD 95/2009 habla de documentación en vigor, incluido el pasaporte para ciudadanos extranjeros, sin que haga mención a la coletilla de “con visado suficiente”. Pese a lo regulado por la normativa principal en materia de cancelación de antecedentes, y asombrosamente, hasta el mes de noviembre de 2012 nos encontrábamos con la paradoja de que el Ministerio de Justicia denegaba la cancelación de los antecedentes penales solicitada por ciudadanos extranjeros en situación irregular, aun y aportando un pasaporte en vigor expedido por las autoridades de su país de origen, por no ir acompañado de un visado suficiente que acredite su permanencia legal en España. Es decir, los inmigrantes que se encontraban irregularmente en el país, bien por no disponer de una autorización de residencia, bien por tener caducada la que en su momento le fue otorgada sin que haya podido renovarla, no podían solicitar la cancelación de sus antecedentes penales; o mejor dicho, podían solicitarlo pero la misma les era denegada por no aportar un pasaporte con visado suficiente que demostrase su estancia legal.

¿Obraba el Ministerio de Justicia conforme a ley cuando exigía a los extranjeros extracomunitarios que junto a su solicitud de cancelación aportasen pasaporte con visado suficiente para residir en España? La respuesta es no.

La exigencia de aportar un pasaporte con visado suficiente no es algo que exija ni el CP ni el RD 95/2009, y ni tan siquiera la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en los preceptos que versan sobre derecho de rectificación y cancelación.

Por otra parte, el artículo 23 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, deja muy claro que el ejercicio del derecho de cancelación se hará por medio de “fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique”. Existe la necesidad -lógicamente- de acreditar la identidad del interesado que ostenta el derecho a pedir la cancelación de sus antecedentes, no de que el mismo deba tener residencia legal en España. En el mismo sentido se pronuncia la Instrucción 1/1998, de 19 de enero, de la Agencia de Protección de Datos, relativa al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación, cuando estipula que el ejercicio de estos derechos irá acompañada de solicitud y “fotocopia del documento nacional de identidad del interesado […].La fotocopia del documento nacional de identidad podrá ser sustituida siempre que se acredite la identidad por cualquier otro medio válido en derecho” (Norma primera. 3 de la Instrucción 1/1998).

Parece que la cosa está clara: es un derecho a ejercer por los interesados y que podrá llevarse a cabo mediante cualquier documento identificativo que demuestre la identidad de la persona sobre los que versan los datos a cancelar. Entonces ¿por qué el Ministerio de Justicia exigía tener residencia legal en España? Sinceramente, no lo sabemos. No hemos podido hallar normativa alguna que así lo justifique. Suponemos que ello ha sido motivo suficiente para que el Ministerio reaccionara y decidiera cambiar una “política” que funcionaba sin ningún amparo legal.

Algunas Resoluciones de la Dirección General de Modernización de la Justicia, a las que el despacho PMF ADVOCATS ha tenido acceso, denegaron solicitudes realizadas por ciudadanos extranjeros con pasaporte en vigor, pero sin visado para residir de forma legal en España, amparándose en los artículos 136.4 del CP y 18 del RD 95/2009, cuando ninguno de dichos preceptos hace referencia alguna a lo del “visado suficiente”. Si bien es cierto que el apartado cuarto del artículo 136 CP remacha que las inscripciones de antecedentes penales no serán públicas, ello no es óbice para que la persona sobre la que versan pueda solicitar su cancelación, tenga o no residencia legal en España.

No olvidemos que cualquier antecedente cancelable, debe efectivamente ser cancelado de oficio por la Administración de Justicia. Como ya hemos dicho, el artículo 136 del CP dice que los condenados tienen derecho a que les sean cancelados sus antecedentes cuando hayan extinguido su responsabilidad penal, y es un derecho que ha de proporcionar el propio Ministerio de Justicia, de oficio, o en su caso a instancia de parte. Lo que significa que el Ministerio está -y estaba- obligado por ley a “borrar” aquellos antecedentes ya cancelables.

Llegados a este punto debemos mencionar una interesante sentencia sobre la materia en la que se estimó un recurso de apelación de un extranjero irregular interpuesto contra una sentencia que declaraba conforme a derecho la denegación de su solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo por constarle antecedentes penales (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contecioso-Administrativo, sec. 1ª, de 24 de julio de 2008, núm. 1309/2008, rec. 644/2008). En el momento en que el recurrente solicitó la autorización de residencia, y al no haber obtenido la cancelación de sus penales mediante su solicitud al Registro Central de Penados por no disponer de tarjeta de residencia ni pasaporte “con visado suficiente”, y ser aquellos cancelables por cumplir con los requisitos marcados en el artículo 136 del CP, la Sala del TSJM concluyó que la Administración debía resolver de fondo sin tener en cuenta los antecedentes penales del recurrente, por ser éstos cancelables, y por no ser justo que la Administración “no cumpliendo con la obligación de cancelación se niegue a valorar como cancelados e ineficaces aquellos antecedentes que, de oficio, debió promover su cancelación”. En PMF ADVOCATS coincidimos plenamente con el criterio de la Sala, ya que entendemos que unos antecedentes que son cancelables, deben efectivamente ser cancelados por la Administración de justicia, tal y como le obliga el Código Penal y el RD 95/2009. Asimismo, y por otra parte, reproducimos un aspecto muy relevante de la sentencia que estipula que el apelante “se veía impedido para solicitar su cancelación ante el Ministerio de Justicia, pues son requisitos imprescindibles para ello tener pasaporte con visado en vigor…” Comprendemos que los Jueces no han de entrar en el fondo de todas las cuestiones que se plantean en un litigio, pero en este caso y teniendo relación directa con el asunto en cuestión nos preguntamos por qué la sala del TSJM también dio por “válido y sabido” que ciertamente el Ministerio no permitía al recurrente cancelar sus antecedentes penales por carecer de visado suficiente, sin cuestionar sobre qué base legal el Ministerio exigía para su cancelación que el recurrente tuviera un visado en vigor, cuando la normativa solo pide un pasaporte en vigor que acredite la identidad del interesado.

Mientras escribíamos el presente artículo, PMF ADVOCATS al no hallar ninguna norma o instrucción que exigiera el ya mencionado “pasaporte con visado suficiente” para poder solicitar la cancelación de antecedentes penales, realizamos una llamada al Ministerio y nos confirmaron que evidentemente se exigía tal documentación, sin especificarnos sobre qué base legal. También hablamos con varios compañeros de profesión que admitían no saber qué ley o norma habilitaba al Ministerio para actuar de tal forma, reconociéndonos a su vez que a muchos de sus clientes -extranjeros en situación irregular- se les había denegado precisamente por carecer del “visado suficiente”. Por otra parte, queríamos saber si existían quejas al respecto ante el Defensor del Pueblo y encontramos una queja de 11 de octubre de 2007 (Exp. 07030853) en la que una ciudadana extranjera elevaba su queja al Defensor por haberle sido denegado su derecho a cancelar sus antecedentes en base a “Dado el carácter no público que para las inscripciones de antecedentes penales establece el artículo 136.4 del Código Penal, junto con la instancia debe aportarse copia compulsada de la documentación que acredite la identidad del solicitante. Dicha documentación es para el solicitante extranjero la Tarjeta de residencia en vigor o Pasaporte con visado suficiente y vigente”. No disponemos de espacio para reproducir toda la argumentación del Defensor del Pueblo, por ello solo diremos que avalaba que se pudiera exigir dicho “visado suficiente” en aras de confirmar la veracidad de los datos de carácter personal que acreditan la identidad de la persona que lo solicita. Es decir, según el Defensor del Pueblo no se estaba exigiendo una residencia legal en España, sino que con el visado se permitía que las autoridades competentes pudieran estar seguras de que el pasaporte en cuestión era auténtico. Sin ánimos de polemizar, nos parece un argumento carente de todo sentido.

Finalmente, decidimos hacer una consulta formal, vía telemática, al Ministerio y que nos aclarasen nuestras dudas. La respuesta fue sorprendente: “en relación a su email le informamos que actualmente solo se exige con carácter general que el documento de acreditación de la identidad, pasaporte en caso de extranjeros no comunitarios, se encuentre en vigor”.

No queremos dejar de hacer mención al relevante hecho de que en la página web del Ministerio de Justicia se fijara como documentación preceptiva para cancelar antecedentes penales, para extranjeros extracomunitarios: NIE o, en su caso, pasaporte con visado suficiente. Ahora dicha referencia ya no aparece.

Nos congratulamos de que el Ministerio haya decidido rectificar y haya procedido a garantizar el derecho de todo ciudadano a cancelar sus antecedentes penales, tengan o no residencia legal en España.