Nueva interpretación del TS sobre el tiempo máximo de permanencia en el extranjero para perceptores

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (Rec. 4325/2011) modifica la normativa en materia de seguridad social sobre el período máximo en el que un trabajador perceptor de la prestación por desempleo puede permanecer fuera del territorio nacional sin perder el derecho a la misma. Dicha normativa fija este período en un máximo de 15 días naturales al año. Si se supera este período sin causa de fuerza mayor que lo justifique, se procederá a la extinción de la prestación con el reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas.

Previamente al análisis de la sentencia del TS y con el objeto de entenderla mejor, cabe exponer la normativa básica acerca de la extinción de la prestación por desempleo:

El artículo 213.1.g del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) establece que el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá, entre otros, cuando se produzca el “Traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen.” Por otra parte, el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, en su artículo 6.3 regula los supuestos en los que se suspende y/o extingue el derecho a la prestación por desempleo, y entre ellos encontramos que “El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho.

No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año...”

Por lo pronto ya vemos que la legislación es bastante clara al respecto. La LGSS dice que en aquellos casos en los que se produzca un traslado de residencia del beneficiario de la prestación por desempleo ésta quedará extinguida. Por su parte, el RD 625/1985 fija que se considerará traslado de residencia aquel que implique residir por tiempo superior a 15 días en el país extranjero del que se trate. Asimismo diferencia entre la suspensión de la prestación y su extinción. Se suspenderá cuando el beneficiario declare al SPEE que se marcha del país por tiempo superior a 15 días e inferior a 12 meses para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o para la realización de actividades enmarcadas en la cooperación internacional. En cambio, la prestación quedará extinguida si se procede a abandonar el territorio nacional por tiempo superior a 15 días y sin comunicar al SPEE que se debió a alguno de los motivos mencionados.

El Tribunal Supremo en la presente sentencia ha decidido delimitar el concepto de estancia y el concepto de cambio de residencia. Ambos son conceptos indeterminados que según el alto Tribunal no quedan clarificados por la actual legislación de seguridad social. Si bien es cierto que el RD 625/1985 considera que hay traslado de residencia cuando se permanece en el extranjero por tiempo superior a 15 días naturales, consideramos, al igual que los Magistrados del TS, que no procede. Atendiendo al concepto de traslado de residencia no se puede concluir que estar más de 15 días en un país implique que hayamos trasladado nuestra residencia al mismo. En cuyo caso, estar un mes de vacaciones en un lugar determinado implicaría automáticamente que hemos traslado nuestra residencia, cuando a todos los efectos no es así.

El TS expone que esta laguna legal de qué debe entenderse como traslado de residencia ha de colmarse no con el RD 625/1985, sino mediante la Ley Orgánica de Extranjería. El artículo 31.1 de la LOEX distingue entre estancia y traslado de residencia temporal, fijando el cambio de la primera situación a la segunda a partir de los 90 días de permanencia en el país. Ergo, el TS cree adecuado establecer una analogía de lo que dispone la LOEX a los casos en los que ha de dirimirse si un perceptor de prestación por desempleo incurre en una estancia en el extranjero, o por el contrario se trata de un traslado de residencia. Sin duda, PMF ADVOCATS cree que lo más lógico es lo fallado por el alto Tribunal. Hasta ahora el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) se ha acogido al párrafo segundo del Art. 6.3 del RD 625/1985 para señalar que es traslado de residencia todo aquello que supere los 15 días naturales de permanencia fuera del país en el período de un año. Sin duda, un criterio erróneo, pues limita en demasía la movilidad de los trabajadores que estén percibiendo la prestación por desempleo.

En resumen, el TS amplia de 15 a 90 días el período en el que un perceptor de la prestación por desempleo puede permanecer en el extranjero sin que se considere que hay traslado de residencia y por consiguiente sin que se extinga su derecho a la prestación; cambiando así el concepto de traslado de residencia y diferenciándolo de la simple estancia en el extranjero. Es decir, el TS modifica el artículo 6.3 RD 625/1985 dándole una interpretación totalmente distinta a la actual.

Una vez cambiado el concepto de traslado de residencia, el TS rediseña las situaciones en las que quedaba la prestación por desempleo cuando el trabajador beneficiario viajaba al extranjero, adaptándolas al nuevo período de 90 días que diferenciará entre el traslado de residencia y la simple estancia:

1) Prestación mantenida: En los casos de salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno.

2) Prestación extinguida de acuerdo a la nueva interpretación del TS: En los casos en los que se haya procedido al “traslado de residencia”, es decir permanecer más de 90 días fuera del país, lo que de acuerdo con la LOEX es el periodo determinante para pasar de la estancia a la residencia temporal. Hasta ahora y de acuerdo al RD 625/1985, dicha suspensión se da superados los 15 días de estancia en el extranjero. Sin lugar a dudas, estamos ante un cambio significativo.

3) Prestación suspendida en el supuesto particular del Art. 6.3 RD 625/1985: Se trata del supuesto ya explicado y recogido en el referido precepto que estipula que se suspenderá la prestación cuando el trabajador comunique que va a permanecer fuera de España más de 15 días y menos de 12 meses por razones laborales, de perfeccionamiento profesional o de cooperación internacional.

4) Prestación suspendida según el nuevo criterio del TS: En todos los casos en los que haya un desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a 90 días. Lo que a día de hoy provoca la extinción automática de la prestación.

Como ya hemos dicho, esta sentencia modifica el criterio de extinción regulado hasta el momento en el artículo 213.1.g de la LGSS en conjunción con el 6.3 del RD 625/1985, por lo que ahora y en cumplimiento de la misma no podrá extinguirse la prestación por desempleo en los casos de estancias fuera de España inferiores a 90 días, comportando solamente su suspensión hasta la vuelta al país dentro de este nuevo período máximo de permanencia en el extranjero fijado por el TS.

Sobre la comunicación de las estancias y traslados de residencia fuera del territorio nacional al SPEE el TS no dice casi nada. Sólo destacar que insisten en que hay que tener en cuenta todos los condicionantes familiares y personales de la persona a la hora de valorar si pudo o no comunicar oportunamente su desplazamiento y la duración del mismo.

Un aspecto que se echa en falta en la sentencia del Supremo es que no mencionan en ningún momento la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la cual es la encargada de imponer las sanciones por infracciones leves y graves a los trabajadores en materia de empleo, formación profesional y ayudas para el fomento del empleo. Sanciones que corresponde imponer al Servicio Público de Empleo competente (Art. 48.4 LISOS).

Aunque la Sentencia no haga mención alguna a la LISOS, consideramos necesario no solo exponer los preceptos que afectan directamente a la extinción de la prestación por desempleo, sino también explicar como puede afectar el nuevo criterio jurisprudencial a su competencia sancionadora en la materia.

El artículo 25.3 de la LISOS regula como infracción grave: “No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación.” El 47.1.b de la misma Ley sanciona a los beneficiarios de la prestación por desempleo por infracciones graves con la pérdida “de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación.”

Ciertamente la sentencia del Supremo debió hacer alguna referencia a la LISOS, pero desde PMF ADVOCATS creemos que la LISOS ja sanciona a los trabajadores por las infracciones en ella recogidas y otorga al SPEE la potestad para hacerlo en base a la LGSS y al RD 625/1985. Por lo tanto, si el TS modifica el sentido y la interpretación del concepto “traslado de residencia” regulado en el artículo 213.1.g de la LGSS y en el art. 6.3 del RD 625/1985, ampliándolo de 15 a 90 días naturales al año en los que se puede permanecer fuera de España sin que implique traslado de residencia; pues entonces la LISOS seguirá actuando dentro de sus funciones, con el único cambio de que ya no se procederá a sancionar al trabajador que percibe la prestación por desempleo con la extinción de la misma si permanece más de 15 días fuera del territorio nacional sin que haya comunicado ninguna de las causas contempladas en el art. 6.3 del RD 625/1985, sino que lo hará cuando el trabajador permanezca en el extranjero más de 90 días en el periodo de un año.

Las normas contempladas en la LISOS en modo alguno especifican que la sanción con la extinción de la prestación procederá al permanecer el extranjero por tiempo superior a 15 días fuera de España, sino que se atienen a lo dispuesto en la LGSS y el RD 625/1985. Entendemos que si cambian los referidos preceptos de dichas normativas, la LISOS no ha de experimentar cambio alguno, simplemente cambiará el proceder del SPEE competente a la hora de sancionar a los trabajadores que trasladen su residencia al extranjero, que ya no será pasados los 15 días, sino los 90 días de permanencia en el país del que se trate.

Para finalizar el presente articulo queremos traer a colación un aspecto que la sentencia no trata en profundidad pero que da para debatir largo y tendido, y es la cuestión de la devolución de las cantidades indebidas que exige el SPEE cuando se procede a la extinción de la prestación por permanecer fuera del país más de 15 días sin comunicarlo y sin causa de fuerza mayor que lo justifique. En el caso de la sentencia el recurrente permaneció un total de 21 días fuera del país y le exigían la devolución de 15.368,64 euros. Consideramos que es un aspecto importante y que el SPEE debería revisar sobre qué base legal procede declarar como indebidamente percibida una cuantía de tal envergadura cuando el beneficiario de la prestación solo estuvo 21 días fuera del país, lo que significa que percibió indebidamente exclusivamente 6 días. El resto de meses en los que percibió la prestación estaba en España y por lo tanto cumpliendo con la normativa de seguridad social.

Sin lugar a dudas habrá que estar atentos a como afectará la presente sentencia en la normativa actual y si la misma acabará produciendo un cambio legislativo al respecto.